Intervention sur le thème :

 « La compétitivité du droit français des sociétés à la lumière des récentes réformes »

 Quentin URBAN

Centre de droit de l’entreprise
Université Robert Schuman

 Introduction

Le terme de « compétitivité » suscite bien des embarras, particulièrement lorsque les juristes s’en emparent. En sciences économiques, déjà, il est bien difficile de déterminer qui est compétitif : l’entreprise qui produit les meilleurs produits ? au meilleur rapport qualité prix ? qui dispose du meilleur réseau de distribution ? des machines les plus performants ? du climat social le plus apaisé ? Mais, il est encore possible de s’entendre sur le fait que la compétitivité s’apprécie sur la capacité d’une entreprise à élargir, grâce à ses compétences, ses parts de marché.

En droit, que signifie la compétitivité ? C’est un concept qui, a priori, est étranger à la dialectique du juriste. Il suffit pour s’en convaincre d’étudier la jurisprudence relative au licenciement pour motif économique lorsque l’entreprise justifie la rupture du contrat par une réorganisation pour sauvegarder la compétitivité. Le juge est mal à l’aise et manifeste de la réticence à s’immiscer dans l’univers de l’entreprise.

Il est vrai que la logique de la performance n’est pas très familière au juriste. La compétitivité d’un système normatif n’est pas tant à rapprocher de sa capacité à produire plus de richesse, mais plutôt dans celle de réguler des relations sociales.

Si on admet alors que la compétitivité d’un système normatif se mesure à sa puissance de régulation, il faut confronter les réformes récentes du droit français des sociétés aux différentes théories du gouvernement d’entreprise. En effet, les théories du gouvernement d’entreprise manifestent en commun le souci de mieux réguler les relations entre les acteurs de l’entreprise ou de la société commerciale. 

Mais, surgit alors une seconde difficulté. Il y a, en effet, plusieurs représentations de l’entreprise dans ces théories. Une conception étroite reposant sur la représentation juridique de l’entreprise en société commerciale. Dans cette première acception, le gouvernement d’entreprise met en scène les actionnaires et les dirigeants de la société commerciale. Dans une seconde le gouvernement d’entreprise s’ouvre aux « stakeholders », c’est à dire à tous ceux qui ont des intérêts impliqués dans l’activité de l’entreprise, les partenaires commerciaux, les salariés, l’Etat.

Le droit français de l’entreprise et de la société commerciale est porteur des deux conceptions du gouvernement. Il faut donc tenir compte de ces deux perceptions pour apprécier sa capacité de régulation, « sa compétitivité ».

Or, le droit français des sociétés connaît un important mouvement de réforme mais contradictoire : multiplication des lois modifiant le droit des sociétés : L.n° 99-587 12 juil.1999 sur la SAS, Loi 15 mai 2001du 2001-420 pour de nouvelles régulations économiques (NRE),  Loi n°2003 du 1° août pour l’initiative économique, Loi n°2003-706 du 1° août 2003 relative à la sécurité financière, Ordonnance N°2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales.

D’un côté on assiste à une forte libéralisation du droit des sociétés, accentuation de la dimension contractuelle du fonctionnement des sociétés, suppression du capital minimum, simplification des procédures d’émission des valeurs mobilières,..et d’un autre côté de nombreuses règles créées ont pour objectif réduire les risques de dérapage comme l’abus de biens sociaux, les manipulations comptables, les conflits d’intérêts, l’excès de puissance et d’indépendance des dirigeants.

Au cœur de ce mouvement contradictoire, ce qui est en jeu c’est la répartition des pouvoirs entre les acteurs de la vie de sociétés, les dirigeants, les administrateurs, les associés ou les actionnaires. Tantôt l’architecture des relations de pouvoir est laissée au libre cours de volontés individuelles qui nouent leurs relations par des statuts ou des contrats, tantôt la législation s’est raidie et a institué des règles de transparence  et de contrôle plus contraignantes.

Rendre compte de façon détaillée de cette profonde mutation est impossible. Il faut faire une synthèse et tracer les axes majeurs d’une analyse qui permettra de comprendre la dynamique en cours.

I Un vent de libéralisme.

A – Architecture flexible des sociétés.

Il est possible de concevoir des sociétés à la mesure des objectifs précis poursuivis par les fondateurs à un point tel que parfois la société s’efface pour ne laisser exister qu’une personne morale (Loi sur l’initiative économique du 1° août 2003 qui permet un capital à un euro).

1° Répartition des pouvoirs et des fonctions des organes sociaux, laissée à l’appréciation des fondateurs ou des associés (SAS,..).

La loi du 12 juillet 1999 sur les SAS permet de :

-         concevoir des organes de direction sur mesure. Elle n’a pas besoin de conseil d’administration et d’assemblées (.C.com. art.L.227-5, les statuts fixent les conditions dans lesquelles la société est dirigée.

-         des relations entre organes adaptés aux objectifs poursuivis ; il est possible de concentrer les pouvoirs entre les mains d’une seule personne comme au contraire de le décentraliser et d’imposer une gestion très collective (C.com. ,.L.227-5)

-         simplifier les prises de décisions ; les décisions collectives des associés peuvent se limiter à statuer sur les sujets dévolus « aux AG extraordinaires et ordinaires des SA en matière d’augmentation de capital, de fusion, de scission, de dissolution, de transformation en une société d’une autre forme, de nomination de commissaires aux comptes,  de comptes annuels et bénéfices » (C.com.,L.227-9)

-         adapter l’ouverture de la société aux besoins des fondateurs : l’agrément  d’une cession peut être exigé de tous les actionnaires, des héritiers, des époux, des ascendants, des descendants (C.com., art.L.227-14 et L.225-15), les titres peuvent être frappés d’inaliénabilité pendant 10 ans (C.com., art.L.227-13) ; il est possible de prévoir la suspension des droits no-pécuniaires d’un associé, et même le rachat forcé de ses titres, aux causes et conditions précisées dans les statuts. Les clauses de changement de contrôle sont licites (C.com., 227-16 et L.227-17),

-         moduler la démocratie et la représentation de la société; dans les SAS comme dans les SCA, il peut être prévu que le président sera irrévocable (C.com.art.L227-5) ; le président représente la société, mais « les statuts peuvent prévoir les conditions dans lesquelles une ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent exercer les pouvoirs confiés à ce dernier par le présent             article (LOI n°2003-706 du 1° août 2003, art.L227-6 du code commerce).

-         Dans la stratégie des groupes de sociétés, il peut être intéressant de disposer d’une société filiale entièrement. Pour cela la SASU (C.com., L.227-1,al.2)est indiscutablement un outil privilégié. Non seulement elle est unipersonnelle, mais de plus sa flexibilité statutaire la rend totalement adaptable aux objectifs poursuivis par la direction du groupe dans  le cadre de la stratégie commune définie. Mais comme l’EURL, elle peut être à un niveau plus modeste un instrument de gestion juridique de la petite entreprise individuelle.   

2° Capital social.

a) disparition du capital social minimum dans les SARL (C.com. art.L.223-2). 

Cela facilite certes la création des sociétés, les apporteurs ne sont pas tenus aux apports, mais comment vont réagir les créanciers ? Ne fallait-il pas concevoir un capital d’engagement, gage des créanciers ?

Que reste-t-il d’une société lorsqu’une personne physique peut créer une EURL à un euro ? Une personne morale, mais ce n’est plus une société.

b) les conditions de libération du capital.

Pour les SAS, les actionnaires peuvent se contenter de libérer la moitié de leurs apports en numéraire, effectués lors de la constitution (application de l’article L.225-3 du code de commerce aux SAS).

c) vers une libéralisation des processus de décision d'augmentation du capital.

En principe en droit français, c'est l'assemblée générale qui est souveraine pour décider des modifications de capital. En effet, de la composition du capital dépendent les conditions d'exercice du droit de vote. Le droit de vote c'est l'instrument du pouvoir dans la société. Si le capital est augmenté, le pouvoir des actionnaires existants est menacé de dilution. L'augmentation du capital est donc traitée par le droit français de sociétés comme un acte qui est en principe de la compétence de l'assemblée générale des actionnaires et qui exige une modification des statuts. Cette procédure lourde et rigide a connu un assouplissement en 1994, par la loi 8 août 1994 qui en modifiant l'article L.225-129 a permis à l'assemblée générale de déléguer au conseil d'administration ou au directoire le doit de réaliser des émissions de titre donnant accès au capital ou de ne pas utiliser cette délégation. Cet article prévoyait un montant maximum d'émission. maos l'étendue de cette délégation  l'apparentait plus à une autorisation d'émission qu'à une délégation de réalisation d'une émission de capital décidée par l'assemblée générale des actionnaires et devenue obligatoire.   

Désormais avec le nouvel article L.225-129 al.1 du Code commerce, modifié par l'ordonnance du 24 juin 2004, la délégation est plus franche car il consacre formellement la notion de capital autorisé et permet au conseil d'administration ou au directoire de décider d'une augmentation de capital immédiate ou à terme. Cette modification est conforme à la deuxième directive du 13 décembre 1976.

Désormais, l'assemblée générale a trois possibilités: soit de décider elle-même d'une augmentation de capital en fixant elle-même les modalités(C.com.art.L.225-129-1, al.1), soit en décider  elle-même et déléguer au conseil d'administration le soin d'en fixer les modalités (C.com., art.L.225-129-1), soit de déléguer au conseil d'administration la décision et la réalisation ( C.com.225-129-2). 

3° Siège social et domicile.

La loi sur l’initiative économique permet de domicilier la société créée au domicile d’un de ses représentants légaux (C.com., art.L 123-11. Cela réduit les moyens initiaux à investir.

4° Une profonde réforme libérale des règles d’émission des valeurs mobilières (Ordonnance du 24 juin 2004).

Simplification et liberté dans les titres qui peuvent être émis.

Simplification des procédures d’émission.

Transfert de compétences entre AG et Conseil d’administration, allégement et accélération des procédures, accompagnées de mesures de dépénalisation en cas d’infraction.

5° La faculté très librement reconnue pour les dirigeants de se faire rémunérer en stock-option ou BCE sans grand contrôle des actionnaires ou des associés (avec néanmoins intégration dans le bilan de ces engagements).

B- Réduction très mesurée des risques de conflits d’intérêts.

1° Cumul des mandats réduit puis assoupli

La loi Houillon du 29 octobre 2002 portant modification de certaines dispositions du code de commerce relatives aux mandats avait réduit la possibilité de cumuler des mandats sociaux dans les groupes de sociétés (par la suppression de l’alinéa 2° de l’article L.225-94-1. Cet alinéa a été rétabli par la loi n°2003-706 du 1° août 2003. Les mandats d’administrateurs ou de membre de conseil de surveillance lorsqu’il s’agit de société contrôlée au sens de l’article L.233-16 du code de commerce ne sont pas pris en compte dans le décompte des mandats qui ne doivent pas excéder 5 (C.com., art.L.225-94-1).

2° Une prévention timorée des conflits d’intérêts par les conventions réglementées.

Les conventions entre la société et ses dirigeants (art.L 225- 38).« Toute convention intervenant directement ou par personne interposée entre la société et son directeur général, l’un de ses directeurs généraux délégués, l’un de ses administrateurs, l’un de ses actionnaires disposant d’une fraction des droits de vote supérieur à 5 % ou, s’il s’agit d’une société actionnaire, la société contrôlant au sens de l’article L.233-3, doit être soumise à l’autorisation préalable du Conseil d’administration ». Les conventions courantes conclues à des conditions courantes ne sont pas soumises à une telle procédure (C.com., art. L.225-39). Elles doivent  être communiquées par les intéressés au président du conseil d’administration et une liste indiquant l’objet de ces conventions sera communiquée par le président aux membres du conseil d’administration et aux commissaires aux comptes (C.com., art. L.225-39). La liste et l’objet de ces conventions doivent être communiquée à tout actionnaire qui en fait la demande (C.com. art.L.225-115 6°) . Mais, les risques de conflits et les procédures d’évitement ne semblent pas au point en raison des insuffisances des définitions des catégories et l’allégement des procédures de contrôle.

C- Une plus grande souplesse dans la sanction des infractions au droit des sociétés.

1° Un processus de dépénalisation des infractions

Avec la loi du 1° août 2003 ne constitue plus en effet une infraction pénale le fait :

-pour le liquidateur de ne pas convoquer les associés à l’assemblée annuelle obligatoire en cas de continuation de l’exploitation sociale,

-ou de continuer à exercer ses fonctions à l’expiration de son mandat sans en demander le renouvellement,

En contrepartie, l’art. 238-2 du code commerce prévoit que tout intéressé peut demander peut demander au président du tribunal en référé d’enjoindre sous astreinte au liquidateur de remplir ses obligations.

2° Une multiplication des cas de nullité.

La nullité intéresse, de manière plus significative, les rémunérations qui pourraient être versées par des dirigeants de sociétés aux représentants de la masse des obligataires (C.com.art.228-56), mais surtout la tenue des assemblées générales d’actionnaires (C.com.art.L.235-2-1) ou l’émission de valeurs mobilières [C.mon et fin., art.L.213-6 (nullité de l’émission d’action  sans l’autorisation de la loi), C.com. L.228-95 (nullité de l’émission des BSA cad des « bons secs » ou bon de souscription d’actions en violation  des procédures prévues par la loi cad de l’article L.228-95 ou en violation des règles de l’émission de titre de capital différé (C.com., art.L.228-91 et L.228-93), les augmentations de capital soumises au régime des art.L.225-127 à L.225-149 du code de commerce réalisées en violation de ces dispositions sont désormais sanctionnées par la nullité (C.com., art.L.225-149-1)

L’introduction de ces cas de nullité n’est pas sans poser de sérieuses difficultés et de générer de sérieux risques : une société achète ses propres actions, la législation sur l’autocontrôle prive de droit de vote les actions détenues en autocontrôle, il y a donc une diminution passive des actions en dessous du seuil en raison de la législation sur les déclarations de seuil, la délibération à laquelle a pris part l’actionnaire doit être annulée. Une infraction bénigne connaît une sanction parfois désastreuse l’annulation de la décision prise en AG (D.Schmidt, les lois du 1° août 2003 et le droit des sociétés, D.2003, p.2618).

3° Le maintien de l’irresponsabilité et de l’impunité relatives des dirigeants sociaux.

Ces différentes législations partagent en commun le fait de ne pas réformer le droit de la responsabilité des dirigeants sociaux. Cette responsabilité n’est que subsidiaire lorsque d’autres procédés de réparation n’ont pu être mis en œuvre (J.Cl.responsabilité civ. des administrateurs. et des dirigeants sociaux, fasc.IX bis, n°5). D.Schmidt évoque « un régime d’irresponsabilité des dirigeants d’une société « in bonis ». De nombreuses situations de fraude ne sont pas visées par des textes (rémunération excessive avec l’accord du conseil d’administration, falsification des bilans,… La responsabilité pénale des dirigeants  ne peut être mise en cause dans les cas les plus graves (escroquerie, faux en écriture privée, abus de confiance, abus de bien social, de pouvoirs et de voix,…). Mais de nombreux parlementaires ont manifesté le souhait de voir instituée une sorte d’impunité par le jeu d’un mécanisme de prescription très favorable (D.Schmidt, Le Monde du 10 octobre 2003).

Conclusion.

Une intervention législative fortement imprégnée de libéralisme, doublée d’une abstention tout aussi libérale sur des sujets essentiels comme la définition de l’intérêt social  ou le rôle des salariés dans la gestion financière de l’entreprise ( à quelques exceptions près, comité d’entreprise et OPA,OPE ; faiblesse de l’intervention des salariés à l’occasion de la mise en place et de la gestion, de l’épargne salariale)

II Contrarié par une intervention étatique régulatrice

A-   Régulatrice du fonctionnement des organes sociaux.

1° Un meilleur équilibre des pouvoirs.

a-Les pouvoirs respectifs du Conseil d’administration et de son président

- Art.L.225-35 C.com. (rédaction de la loi NRE du 15 mai 2001) le conseil d’administration détermine les orientations de l’activité de la société et veille à leur mise en œuvre. Sous réserve des pouvoirs expressément se saisit entre autre de toute question intéressant la marche de la société et règle les délibérations les affaires qui la concernent » ; il procède aux contrôles et vérifications qu’il juge opportun ». Au pouvoir général d’administration reconnu par le passé au Conseil, il vient se substituer une fonction d’orientation et de surveillance de la société.

- Les pouvoirs du président dans ses relations avec le Conseil d’administration sont réduits par la loi NRE L. 225-51 C.com. « il représente le conseil d’administration. Il organise et dirige les travaux de celui-ci, dont il rend compte à l’assemblée générale. Il veille au bon fonctionnement des organes de la société et s’assure, en particulier, que les administrateurs sont en mesure de remplir leur mission ».

 b-la dissociation des fonctions de président et de directeur général

- art.L. 225-51-1 C.com (Loi NRE) : la direction générale de la société est assumée, soussa responsabilité, soit par le président du conseil d’administration, soit par une autre personne physique nommée par le conseil d’administration et portant le titre de directeur général »

- L.225-56 C.com. le directeur général est investi des pouvoirs les plus étendus pour agir en toutes circonstances au nom de la société. Il exerce les pouvoirs dans la limite de l’objet social et sous réserve de ceux que la loi attribue expressément aux assemblées d’actionnaires et au conseil d’administration. Il représente la société dans ses rapports avec les tiers ». Le directeur est révoqué par le conseil d’administration et non par le président ( C.com. art.L.225-55)

2° Un renforcement du droit d’accès à l’information des administrateurs dans les SA.

Après la loi du 15 mai 2001 NRE, la loi du 1° août 2003 reconnaît aux administrateurs un droit général d’accès à l’information : « le président ou le directeur général de la société est tenu de communiquer à chaque administrateur tous les documents et informations nécessaires à l’accomplissement de sa mission (C.com., art. L.225-35, al.3) ». 

B- Shareholders et stakeholders.

1- Shareholders : une reconnaissance accrue du droit à l’information et de leurs possibilités d’intervention 

a- le droit à l’information

–        la rémunération des dirigeants sociaux (C.com., art.L225-102-1) « la rémunération totale et des avantages de toute nature versés, durant l’exercice, à chaque mandataire social » doit être évoquée dans un rapport présenté à l’assemblée général par conseil d’administration ou le conseil de surveillance. » « le montant des rémunérations et des avantages de toute nature que chacun de ces mandataires a reçu durant l’exercice de la part des sociétés contrôlées au sens de l’article L.233-16 du code de commerce (art. L 225-102-1, C.com.) Le même article précise que le rapport comprend également la liste de l’ensemble des mandats et fonctions exercées dans toute société par chacun de ces mandataires durant l’exercice. Les stocks options dont ont bénéficié les dirigeants doivent faire l’objet d’une information à l’AG (L.225-184, C.com.),

-         L’article L.621-18-2 du code monétaire et financier oblige toute personne faisant appel public à l’épargne à communiquer à l’AMF et à rendre public « dans un délai déterminé par le règlement de l’AMF, les acquisitions, cessions, souscriptions ou échanges de leurs titres » lorsqu’ils sont réalisés par ..l’un des mandataires sociaux ou une personne qui leur est proche et les transactions réalisées sur ces mêmes titres au moyen d’instruments financiers à terme ».

-          l’identification des actionnaires. L’article L.228-1 C.com. « les valeurs mobilières, quelle que soit leur forme, doivent être inscrites en compte au nom de leur propriétaire.. ». Les articles suivant du code de commerce précisent ensuite les règles d’identification applicables aux différentes sortes de titres.

-         Rapport du président du conseil d’administration sur l’état des procédures de contrôle interne (C.com., art.L.225-37 dern.al.et L.225-68 pour le conseil de surveillance, loi du 1° août 2003). Le président doit rendre compte dans un rapport distinct, joint u rapport général du conseil sur la gestion de la société et du groupe, des conditions de préparation et d’organisation des travaux du conseil ainsi que des procédures de contrôle interne mises en place par la société. Ce rapport est présenté et remis l’occasion des assemblées générales (C.com.art.L.225 –100). Le même rapport indiquera aussi, dans la société anonyme de type classique, les éventuelles limitations que le conseil d’administration apporte aux pouvoirs du directeur général ». Rendre compte du contrôle interne signifie que les actionnaires et au conseil d’administration sont informés sur la comptabilité mais aussi la gestion économique et financière de l’entreprise, l’indépendance et le comportement des dirigeants, celui des actionnaires, des procédures de règlement des conflits d’intérêts, la prévention des abus,…

-         La publicité des franchissements de seuils, des déclarations d’intention et des pactes d’actionnaires (Loi du 1° août 2003, art.L.233-7) : « Toute personne physique ou morale agissant seule ou de concert qui vient à posséder un nombre d’actions représentant plus du vingtième, du dixième, du cinquième, du tiers, de la moitié ou des deux tiers du capital ou des droits de vote d’une société ayant son siège sur le territoire de la République et dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé informe cette société dans un délai de cinq jours de bourse à compter du franchissement du seuil de participation, du nombre total d’actions et de droit de vote de celle-ci qu’elle possède ; elle informe également l’AMF… »

-         Lorsqu’un groupe d’actionnaires entend que soit inscrit un projet de résolution à l’ordre du jour d’une assemblée générale, l’article L.225-105 oblige les dirigeants de la SA à les communiquer ces projets de résolution à la connaissance des actionnaires (C.com.art.L.225-105, al.2)

b -Une intervention en justice plus musclée.

-         la réforme avortée de l’action individuelle des actionnaires en responsabilité (projet de loi sur la sécurité financière (projet art.80 bis ancien): les actionnaires victimes d’un préjudice propre peuvent intenter l’action sociale en responsabilité contre les administrateurs.. ». C’était admettre que non seulement un actionnaire pouvait agir en justice mais surtout pour obtenir réparation d’un  préjudice distinct.

-         L’action des associations d’investisseurs (C.mon. et fin., art.L.452-1) les associations agréées et non agréées pourront agir en vue de la défense  des intérêts collectifs des investisseurs, solliciter des injonctions, intervenir à l’effet d’assurer la défense des intérêts individuels d’investissements) ; toutefois les associations non agréées à la différence des agréées ne pourront pas solliciter du président du tribunal l’autorisation de rechercher publiquement des mandats

2° Des pouvoirs politiques renforcés

a-      A l’occasion des assemblées.

b-      Les droits des minoritaires.

Dans les SA, des questions écrites pourront être posées au président au Conseil d’administration ou au directoire par « une association répondant aux conditions fixées à l’article L.225-120 ainsi que par  un ou plusieurs actionnaires représentant au moins 5% du capital, soit individuellement, soit en se groupant sous quelque forme que ce soit ; elles porteront sur une ou plusieurs opérations de gestion de la société, ainsi que le cas échéant, des sociétés qu’elle contrôle au sens de l’art.L.233-3. Dans ce dernier cas la demande doit être appréciée au regard de l’intérêt de groupe ». 

2- Stakeholders : l’implication accrue des salariés et de leurs représentants dans la vie sociale.

a -Les règles d’émission des actions réservée aux salariés.

b -La réforme de l’épargne salariale.

c -le rôle du comité d’entreprise dans les OPA, OPE et les restructurations en général.

d -Stakeholders : Une information accrue du public.

3- Un contrôle accru des commissaires aux comptes, préservant l’intérêt général.

a-      la profession est profondément réformée (C.com.art.L821-1 et suiv.) : création d’un haut conseil  du commissariat aux comptes, soumission des commissaires à un contrôle sous forme d’inspection (C.com.L.821-8), à contrôles périodiques.

b-     la procédure de désignation des commissaires aux comptes est revisitée par la loi surtout lorsque le commissaire doit vérifier les comptes d’une société qui fait appel public à l’épargne (C.com.art.L225-228),

c-      l’indépendance des commissaires aux comptes est renforcée (C.com.art.L 821-11) : prestation de serment, incompatibilités, séparation du contrôle du conseil, limitation de la certification d’une société faisant appel public à l’épargne au-delà de 6 ans (C.com.L.822-14).

Conclusion

Quelle orientation ? Au-delà des clivages droite/gauche, pas de véritable orientation. A capitalisme déboussolé, droit incohérent (Olivier Pastré).

Cette situation est une illustration de la maxime : « C’est le fait qui fait le droit », Loysel (1536-1617). Si le fait est brouillé comment faire apparaître un droit clair ?

Le capitalisme financier fait souffler un vent très violent de libéralisme qui menace la sécurité des stakeholders. Mais, le droit français offre une résistance relative. La société n’est pas la propriété des associés, l’intérêt social a un sens qui dépasse l’intérêt commun.

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